Las implicancias jurídicas del polémico audio que remece a la industria legal

Un fuerte remezón generó en la vereda legal un audio en que se mencionan eventuales coimas a funcionarios de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) y el Servicio de Impuestos Internos (SII) por parte del reconocido abogado penalista Luis Hermosilla y Daniel Sauer, dueño de Factop. La reacción del Colegio de Abogados no se hizo esperar, abriendo una investigación de oficio para esclarecer los hechos y aplicar eventuales sanciones.

DF consultó a diversos abogados del área quienes reconocieron su preocupación por el caso y los efectos que puede tener en el ejercicio de la profesión desde el punto de vista de la confianza. Pero además, por la complejidad que implica la eventualidad que dos instituciones fiscalizadoras y con credibilidad dentro de las instituciones públicas puedan estar involucradas.

“Estas prácticas no son normales y, si estas prácticas se realizan, las realizan personas que cometen delitos”, reflexiona Alberto Precht, miembro del Directorio Transparencia Internacional. Y recalca: “La profesión de abogado es una profesión honorable, ética y que debe ser de esa forma ejercida, esto afecta gravemente la reputación de todos los que ejercemos esta noble profesión”.

Delitos que se perseguirían

La hipótesis del cohecho y del engaño están sobre la mesa en el mundo legal. En cualquier caso, son cautos en advertir que la investigación puede llevar a distintos escenarios si se van sumando -por ejemplo- otros tipos penales. “Esto es lo que tiene que investigar la Fiscalía, pero si son ciertos los pagos que se están haciendo a funcionarios públicos, fácilmente es posible pensar que estamos en presencia de delitos de cohecho, por un parte; y, probablemente, de lavado de dinero también”, dice el exfiscal Carlos Gajardo. Añade que, y si es una actividad que se está haciendo reiteradamente por un grupo de personas, “creo que la Fiscalía también debiera investigar esto como un crimen organizado, como un delito de asociación ilícita”.
Sobre qué tan probable de configurarse el delito de cohecho pueda llevar a la cárcel a las personas involucradas, el abogado socio AGPP Abogados, Alberto Precht, sostiene: “Bajo la legislación actual, absolutamente probable”.
La Ley de Delitos Económicos que se promulgó en agosto podría aplicarse en la medida que los hechos hubiesen ocurrido después de esa fecha. Pero sí aplicaría la Ley 21.121 del año 2018 que aumentó las penas del delito de soborno.

Validez del audio como prueba, otra duda

Luis Hermosilla se defendió ayer asegurando que “está en juego el estado de derecho y el rol de los abogados desde que, por medio de la comisión de un delito de grabación y difusión de conversaciones privadas amparadas en el secreto profesional, se accede a ellas”. El exfiscal Carlos Gajardo señala que el secreto profesional de ninguna manera protege el hecho de que se esté instruyendo e instando a un cliente a cometer un delito. “Eso no forma parte de lo que la ley otorga como garantía al profesional que está efectuando una asesoría”.
Sin embargo, para el penalista Matías Balmaceda, más allá del audio en concreto, lo más complejo es lo que se levantará posteriormente. Es decir, las diligencias que se activarían por parte del Ministerio Público a consecuencia del audio, ya que de ahí nacerían diversas aristas investigativas. De todas formas, reconoce que hay bastantes variables respecto a este tema a nivel judicial donde hay salas de la Corte Suprema que han defendido que los audios en ese escenario podrían ser válidos en el contexto que trata de un tema que afecta la probidad pública, mientras otras han entendido que no.

El debate que podría abrir el caso

Matías Balmaceda, también socio de BCP Abogados, reconoce que este tema puede abrir una derivada respecto a lo que pasa con las materias de cumplimiento en las instituciones públicas. “Esto se vincula mucho con un gran tema hoy que son los temas de compliance desde el punto de vista de las empresas, los temas de anticorrupción y la ley de delitos económicos en donde evidentemente hoy hay una gran preocupación en el empresariado”, dice.
Consultado por cómo queda el sistema de compliance en el aparato público, el exfiscal del Ministerio Público, Carlos Gajardo, señala que “el Estado tiene que tener sistemas de prevención de estas conductas. Parte de esas medidas existen (...)Pero, evidentemente, toda esa normativa puede resultar insuficiente y exige permanentemente que las instituciones estén actualizándola para hacer que la probidad sea un concepto vivo”.
Balmaceda añade -además- que “está por verse” cómo se situaría el caso frente a la nueva ley de delitos económicos.
Por ejemplo, si hubo o no pagos posterior a la entrada en vigencia de la ley.

Los alcances de la acción del Colegio de Abogados

Al destaparse el escándalo de los audios que protagonizaba uno de los abogados más reputados de la plaza, Luis Hermosilla, de inmediato se encendieron las alarmas del Consejo del Colegio de Abogados que no dudó en abrir una investigación de oficio para esclarecer los hechos y adoptar eventuales sanciones, que podrían terminar con su expulsión de la institución. A eso de las 22 horas del martes ya habían acordado una declaración.
Para el proceso está designado el instructor oficial: se trata de Sebastián Rivas, quien generalmente se hace cargo de este tipo de indagaciones. En este caso lo que se resguarda es la norma que implica cuidar el honor y dignidad de la profesión, cuidado de las instituciones, y honradez, entre otras. De seguir adelante el proceso, se procederá a una formulación de cargos, que se puede reclamar por el investigado.
Tras ello se conformaria un “tribunal de ética” por sorteo, y se citaría a una audiencia de juicio oral. Todo el trámite, desde su investigación, debería extenderse un año, pero puede apelarse. En este caso también puede proceder una suspensión temporal de la investigación hasta que se falle la arista penal.